La procédure entre le dépôt et la délivrance d'un brevet pouvant être très longue, la question se pose, en cas de contrefaçon, de savoir à partir de quel date le droit de brevet est opposable au contrefacteur présumé.
Le brevet français
Pour être définitivement opposable aux tiers, le brevet français doit être délivré et cette délivrance doit avoir été publiée au Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle (BOPI) par l'INPI. En effet, c'est à compter de cette publication que les tiers peuvent avoir connaissance de l'existence du droit de brevet.
Afin de permettre au demandeur d'un brevet d'agir en contrefaçon avant la publication de la délivrance de son titre, la loi française prévoit une protection provisoire.
Conformément à l'article L. 615-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, le titulaire d'une demande de brevet peut agir en contrefaçon si sa demande a été publiée au BOPI ou s'il a notifié au contrefacteur présumé une copie certifiée de sa demande. Le tribunal doit alors surseoir à statuer jusqu'à la délivrance du brevet.
Le brevet européen
Conformément à l'article 64 de la Convention sur le Brevet Européen, la protection est accordée à compter du jour de la publication de la mention de délivrance.
Le titulaire doit, à la délivrance du brevet européen, valider la phase nationale pour chaque Etat désigné. Cette validation peut nécessiter de fournir une traduction dans un délai de trois mois à compter de la publication de la délivrance. En France, il est parfois possible de fournir la traduction ultérieurement (en cas de faute du mandataire par exemple). L'INPI publie dans le BOPI la mention de la remise de la traduction.
Il est possible de bénéficier d'une protection provisoire avant la publication de la délivrance du brevet, dès la publication de la demande de brevet européen. Dans certains Etats, cette protection peut nécessiter la traduction des revendications dans une langue officielle. C'est le cas en France. La protection provisoire est accordée à compter de la publication au BOPI de la mention de la traduction des revendications ou de la notification au contrefacteur présumé.
Cas de l'opposition à un brevet européen
Au cours d'une période de 9 mois à compter de la publication de la délivrance du brevet européen, les tiers ont la possibilité de former une opposition. Le résultat de cette opposition peut être la révocation totale ou partielle du brevet, cette révocation ayant un effet rétroactif.
En cas d'opposition contre un brevet européen validé en France, il est possible d'agir en contrefaçon. Cependant, le juge français a la faculté de surseoir à statuer en raison du risque que le brevet soit révoqué ou réduit. Mais il peut également ne pas vouloir paralyser l'action en contrefaçon.
Dans le cas d'une demande de brevet européen portant sur la même invention qu'un brevet français (même inventeur, même date de priorité), le tribunal saisi d'une action en contrefaçon du brevet français doit surseoir à statuer jusqu'à la date où celui-ci cesse de produire ses effets (fin du délai prévu pour former une opposition ou fin de la procédure d'opposition au brevet européen (cf. Art. L. 614-15 du Code)).
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